Un empresario que sea razonablemente previsor debe adoptar medidas para proteger su patrimonio personal, de forma proporcionada al tipo de actividad que desarrolla y su situación económica. Si esto es siempre así, cobra mayor importancia ante situaciones de incertidumbre económica, como la que se vislumbra como consecuencia de la pandemia de COVID-19.

Una cuestión esencial es la adecuada elección del vehículo a través del cual se va a desarrollar la actividad económica. Si bien todas las situaciones no son iguales, normalmente será preferible utilizar modelos societarios que permiten una limitación de la responsabilidad del empresario a la aportación social realizada, como es el caso de las sociedades limitadas, en las que el art. 331.2 establece que “la responsabilidad de cada socio tendrá como límite el importe de lo percibido en concepto de restitución de la aportación social”. Normalmente, es desaconsejable ejercer una actividad económica sin el respaldo de una estructura societaria, ya que sin este amparo es de aplicación el art. 1911 del Código Civil que establece que “del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”.

El empresario debe sopesar, cuidadosamente, cuál es el régimen económico matrimonial que más le conviene si está casado o piensa hacerlo en breve. Aunque hay que estudiarlo caso por caso, suele desaconsejarse la sociedad de gananciales, porque el art. 1362 del Código Civil establece que serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que origine “la explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge”. Suele ser más recomendable la separación de bienes, ya que el art. 1440 del Código Civil determina que en este régimen “las obligaciones contraídas por cada cónyuge serán de su exclusiva responsabilidad.” Para acogerse al beneficio de la separación de bienes, es preciso que los cónyuges o futuros contrayentes otorguen la correspondiente escritura de capitulaciones matrimoniales en la que deben expresar su voluntad de acogerse a tal régimen, ya que lo contrario se aplicarán las reglas de la sociedad de gananciales.

La implantación en la empresa de un buen sistema de gobierno corporativo es otra cuestión de la máxima relevancia. Si se opta por un sistema de administrador único, únicamente quien ocupe dicha posición responderá con su patrimonio personal ante una serie de supuestos. Sin embargo, si se opta por otros sistemas como los administradores mancomunados, administradores solidarios o un Consejo de Administración, las responsabilidades serán compartidas entre todos los administradores.

Sea cual sea el régimen de administración por el que se opte, suele ser buena idea concertar con una compañía de seguros de reconocida solvencia una póliza que cubra la responsabilidad civil en la que puedan incurrir los administradores como consecuencia de su gestión. De esta forma, se cubren determinadas contingencias que pueden ocurrir en la vida del empresario, de tal forma que será la Cía. de Seguros quien se hará cargo de posibles indemnizaciones e incluso, dependiendo de la cobertura de la póliza, de los gastos que genere la defensa letrada del administrador en juicio.

Además de la responsabilidad civil, cada vez es más frecuente que el empresario tenga que hacer frente a posibles responsabilidades penales. Y ello como consecuencia de la creciente “criminalización” de la actividad empresarial, con un incremento de las querellas de la Fiscalía por delitos contra la Hacienda Pública, delitos contra la Seguridad Social o por la implantación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas como consecuencia de sendas reformas del Código Penal en 2010 y 2015. En estos casos, no será suficiente con disponer de un seguro de responsabilidad civil. Las empresas más previsoras están implantando programas de compliance, que permiten que la empresa vea atenuada su responsabilidad penal o que, incluso, se le exima directamente de responsabilidad penal si se acredita que el sistema de compliance cumple con unos determinados requisitos. Se trata de un escudo protector frente a determinados delitos como el delito fiscal, ya que el empresario podrá acreditar que no ha actuado con voluntad defraudatoria, sino que muy al contrario tenía implantada en su empresa una cultura corporativa de cumplimiento normativo.

Una cuestión interesante suele ser la diferenciación entre la actividad productiva y la tenencia de activos. La empresa está sujeta a determinados vaivenes del mercado que pueden llevarse por delante  bienes como los inmuebles o la maquinaria que pueden protegerse de forma eficaz. La Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, ofrece instrumentos como la escisión, regulada en su art. 73 y siguientes, que permite la posibilidad de llevar a otra sociedad activos valiosos como los inmuebles o la maquinaria, que la sociedad patrimonial puede arrendar después a la sociedad productiva. De esta forma, si se hacen bien las cosas y se respetan los derechos de los acreedores, pasado un tiempo el empresario podrá preservar de la incertidumbre propia de la actividad empresarial sus activos más valiosos.

En aquellos casos en que el empresario prevé que se encuentra o se puede ver inmerso en una situación de insolvencia, debe actuar con rapidez para evitar que sus acreedores insten la declaración de concurso de acreedores necesario, en cuyo caso se presumirá que el concurso ha sido culpable y el administrador podrá verse obligado en determinados supuestos a cubrir con su patrimonio personal el déficit generado. Antes de abocar a la empresa a un concurso de acreedores, se puede intentar un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores. Se trata de instrumentos que le permiten al empresario ganar tiempo para seguir con su actividad, bloquear una hipotética petición de concurso necesario por parte de los acreedores, y que permiten si concurren unas determinadas mayorías imponer a los acreedores quitas y esperas con las que sanear la empresa y continuar la actividad. Y todo ello sin que se declare a la empresa en concurso.

Si no fuera posible un acuerdo extrajudicial de pagos o un acuerdo de refinanciación, y permanece la situación de insolvencia, en tal caso habría que acudir al concurso de acreedores. El concurso puede terminar mediante un convenio con los acreedores, o bien mediante una liquidación ordenada de la empresa. En cualquier caso, lo interesante del concurso es que si se hacen bien las cosas y el empresario cumple una serie de obligaciones, saldrá del concurso sin tener que responder con su patrimonio personal de las deudas sociales.

Incluso, en aquellos casos bastante frecuentes en los que el empresario ha avalado personalmente determinadas operaciones de la empresa, puede conseguirse a través del concurso de persona física el llamado beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, con el que el empresario (si cumple determinados requisitos) podrá comenzar de nuevo sin arrastrar las deudas generadas en su pasada actividad empresarial.

En materia de protección del patrimonio personal del empresario, no existen fórmulas que sean aplicables automáticamente a todos los casos. Caso por caso hay que realizar un estudio personalizado de las circunstancias del empresario, su patrimonio y su actividad, y las soluciones serán diversas. Lo que sí es aconsejable en todos los casos es una adecuada previsión. No hay nada peor que dejar las cosas para última hora, y preocuparse por cómo proteger el patrimonio personal cuando la empresa afronta una situación de crisis. Entonces puede ser demasiado tarde.