A la hora de afrontar la designación del cargo de compliance officer o responsable de cumplimiento normativo dentro en la empresa, una de las cuestiones que tiene que decidir en primer lugar la empresa es si opta por una designación interna o externa a la empresa para la implantación y seguimiento de su modelo de organización y gestión para la prevención de delitos.
El responsable puede ser un órgano unipersonal o colegiado, interno o externo a la empresa, según lo dispuesto en la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, que incluso habla que un órgano externo puede “garantizar mayores niveles de independencia” pudiendo la sociedad optar por la opción que mejor se adapte a su organización.
La tendencia inicial en las PYMES ha sido optar por un empleado que ya pertenezca a la empresa con altas responsabilidades (Director de Calidad, Director Financiero, etc.) o por el abogado “in house” de la empresa, con el argumento de que pueden conocer bien la empresa y su estructura. Esto hace que a las competencias que ya tienen se le añaden nuevas competencias propias del cargo de compliance officer.
La independencia, y consecuentemente mayor objetividad, deberia ser el argumento principal para optar por una designación externa para dicho cargo.
Sin embargo, existen otras múltiples ventajas para contemplar la contratación de un profesional externo como compliance officer. Entre ellas, una profesionalización y formación especifica desde el inicio de su labor, la existencia de menores relaciones personales dentro de la organización empresarial, el ahorro de costes laborales, o la libertad e independencia de contratación por parte de la empresa, sin olvidar la existencia de un seguro de responsabilidad civil profesional del compliance officer, entre otras ventajas.
Otra cuestión que puede inclinar la decisión a favor de la contratación de un servicio externo de compliance officer por parte de las empresas es el secreto profesional del abogado que puede ocupar el cargo de compliance officer o responsable de cumplimiento normativo. Y decimos abogado porque habitualmente se designa a un profesional del sector de la abogacía, aunque no siempre ocurre necesariamente como antes hemos indicado.
A estos efectos, un abogado “in house” en principio no gozaba del derecho al secreto profesional contrariamente a lo que podía suceder con un abogado externo a la empresa que sí que mantenía ese derecho al secreto profesional, tal y como indican las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea desde 2010 (ej. caso AZCO NOBEL), y todo ello precisamente porque se incidía en la existencia de independencia que mantiene el profesional de la abogacía externo que no tenía el abogado interno por su relación laboral.
Si bien la aprobación del Estatuto General de la Abogacía Española mediante el Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo equiparó al abogado de “in house” o de empresa con el resto de abogados en cuanto a su independencia y secreto profesional. No obstante, esto supone un problema por cuanto que existiría un conflicto del secreto profesional del abogado “in house” que hace las veces de compliance officer, con el deber de denuncia de actos irregulares dentro una empresa por parte del compliance officer. ¿Puede un abogado de empresa que ejerce de compliance officer acogerse a su derecho al secreto profesional en un procedimiento administrativo o judicial respecto a hechos que ha conocido con anterioridad a dichos procedimientos como abogado de empresa? ¿Puede compatibilizarse la defensa de los intereses de la empresa como abogado de empresa con el deber de denuncia de actos irregulares dentro de la empresa sin vulnerar el secreto profesional? ¿Tiene libertad el abogado de empresa o existe una total subordinación según su contrato laboral al empresario y se diluye su derecho al secreto profesional?
Son tantos lo interrogantes que se plantean en la actualidad respecto a toda esta cuestión que hasta tanto en cuanto no existan una jurisprudencia al respecto, entendemos que puede llegar a ser una cuestión controvertida, desde esta perspectiva, compatibilizar los cargos de abogado “in house” o de empresa, con el cargo de compliance officer interno de la empresa.
Por todos estos motivos, entendemos que es recomendable, optar por un modelo de compliance officer externo, para asegurar el correcto desempeño de la implantación y seguimiento del modelo de organización y gestión para la prevención de delitos.
